利用赌博机开设赌场的定罪把握

　　刑法第303条规定:以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。刑法修正案(六)第18条修订后增添:开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。近年来，利用赌博机开设赌场案件在司法实践中较为常见，对这类案件如何处理，各地有较大差异。

　　如何把握利用赌博机开设赌场的立案标准

　　 人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》对于开设赌场罪并没有明确的界定。司法实践中利用赌博机开设赌场的追诉标准常常参照赌博罪的标准来把握。

　　江苏省公安厅2009年4月30日发布《关于查处利用赌博机赌博案件适用法律若干问题的指导意见》，对于利用赌博机赌博犯罪行为的处理表述为:利用一定规模的固定场所大量设置赌博机，或者实际控制多家设置较多数量赌博机的场所，供不特定的人员参赌，一段时间处于持续经营状态，且参赌人数、非法获利数、赌资数额超过司法解释规定的聚众赌博追诉标准的，应当以开设赌场罪立案侦查。该指导意见出现了“大量”、“较多”等词语，致使司法实践中较难把握。如查获时有4台赌博机，该4台赌博机为多机型，可供6至8人同时赌博，那么这是否属于“大量”?从数量来看，4台显然达不到“大量”的标准，但从可供赌博人数来看，4台可供24人至32人游玩，又与设置大量单机型赌博机无异。因此，在江苏省内，各地掌握标准又各有不同。

　　值得注意的是，与传统赌博罪的抽头渔利不同，利用赌博机开设赌场的赌博方式相当于赌博机主利用赌博机与玩家赌博，或赢或输，并无抽头渔利之说。因此，笔者建议，对开设赌场罪出台司法解释时，应采用“非法获利”这一表述。对于利用赌博机开设赌场可参照如下标准:(一)设置具有赌博功能的电子游戏机10台以上(可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算)。(二)设置具有赌博功能的电子游戏机5台以上，不满10台(可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算)，并具有下列情形之一的:1.经营时间在10日以上的;2.非法获利5000元以上的;3.赌资数额累计在5万元以上的;4.参赌人数累计在20人次以上的。

　　如何认定“情节严重”

　　如上文所述，开设赌场罪根据情节是否严重分为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。但没有相应的司法解释对情节严重的标准进行界定，致使量刑时不好把握。在目前尚无明确司法解释的情况下，可参照2010年8月31日 人民法院、 人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，从获利数额、参赌人数、赌资数额、开设赌场时间的长短以及社会的影响性等几个方面来明确“情节严重”的标准:(一)非法牟利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)为他人设置赌博机进行赌博犯罪活动，提供资金、场所等帮助的;(五)参与赌博利润分成，违法所得数额在3万元以上的;(六)招募下级代理，由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与赌博的;(八)其他情节严重的情形。

　　利用赌博机开设赌场犯罪共犯的认定

　　为开设赌场提供资金、场所、赌具、账户等人员或赌场参股人员，对赌场开设起到了直接帮助作用，毫无疑问应当认定为开设赌场的共犯。赌场老板雇用的放哨人员、抽头人员、记账员、赌博机的上分员、换筹码人员是否认定为共犯?有观点认为，这些人员不属于开设赌场的主体，因为“开设”有创建、设立的含义，赌场里的雇员只是为赌场的运转服务的，没有开设行为，所以不宜认定为开设赌场的共犯，但这些人员也确实起到了聚众赌博的作用，因此如果在查获的赌场中赌资金额、参赌人员、抽头金额达到赌博罪追诉标准的，则对赌场里的雇员可以按赌博罪追究刑事责任。但笔者认为，赌场里的雇员虽然是听命行事，将该工作作为谋生手段，主观上没有“开设”的故意，但确实为赌场的运转起到了作用，而且其主观上也明知他人开设赌场，仍然提供帮助。如果没有这些雇员，赌场的赌博行为就无法继续，赌场也就不能维持，因此笔者认为应当以开设赌场罪的从犯来处理。

　　(作者单位:江苏省南通市人民检察院、海门市人民检察院)

　　作者：黄凯东　曹瑜